چگونگی احاله درحقوق بین الملل خصوصی ایران و انگلستان

نویسنده: مهدی برفی زاده[۱]-وکیل پایه یک دادگستری

چکیده: سیستمهای مختلف حقوقی در موضوع تعارض ممکن است در مواجه با هم یا ایجاد تعارض مثبت کنند یا تعارض منفی. تعارض منفی یا احاله، نفی صلاحیت کشورها از نظام حقوقی خود به صلاحیت کشور دیگر در خصوص موضوعات حقوق بین الملل خصوصی است که یا به صورت احاله درجه اول یا به صورت احاله درجه دوم نمود پیدا میکند. سیاست کشورها در مواجهه با احاله متفاوت است. برخی از کشورها اساسا آنرا رد میکنند و بعضی دیگر احاله درجه اول و گروهی دیگر احاله درجه دوم را پذیرفته اند ودسته دیگری سیستم منحصر به فردی همانند انگلستان به کار میبندند. در این مقاله سیستمهای ایرانی و انگلیسی احاله و نقاط اشتراک و افتراق آنها را مورد نقد و بررسی قرار میدهیم.

کلید واژگان:احاله، احاله درجه اول، احاله درجه دوم، احاله مضاعف، تعارض منفی، سیستم انگلیسی احاله.

مقدمه

یکی از نتایج پیشرفت جوامع بشری، گستردگی و پیچیدگی روابط بین اتباع کشورها و بوجود آمدن مسائل مختلف حقوقی ناشی از این روابط است ،گاهی قواعد حل تعارض کشورها که برای باز گشودن این گره ها و تعیین دادگاه و قانون حاکم بر موضوع به وجود آمده اند، صلاحیت رسیدگی به موضوعی را از خود نفی و به نظام حقوقی کشور دیگر ارجاع می دهند و آن نظام نیز با سلب صلاحیت از خود قانون همان کشور یا کشور ثالث را صالح می داند که در نتیجه تعارض منفی یا احاله ایجاد می گردد. بررسی سیستم ایرانی احاله و نیز سیستم حقوقی انگلستان در خصوص این موضوع و تطبیق آنها با هم می تواند با روشن ساختن راهکارهای عملی هر دو نظام حقوقی در خصوص احاله، دردادگاهها راهگشای قضات در رسیدگی و حل و فصل دعاوی و همیار وکلاء در دفاع از چنین پرونده هایی مخصوصاً در جایی که موضوع احاله بین دو نظام قضایی ایران و انگلستان مطرح است. این مقاله در راستای پاسخ و تبین نیاز حرفه ای صورت پذیرفته است.

   احاله از مهمترین مباحث قابل طرح در نظام های حل تعارض است، به نحوی که بیش از هر موضوع دیگر در نظام های حقوقی، دولت ها در خصوص پذیرش یا عدم قبول احاله اختلاف نظر دارند.با توجه به اینکه هر دونظام حقوقی ایران و انگلستان اساس احاله را مورد پذیرش قرار داده اند و نیز به دلیل گستردگی روابط اتباع دو کشور، وقوع مسائل و موضوعات متنوع و کثیری در حوزه بین الملل خصوصی (که قواعد حل تعارض را برای تعیین قانون صالح به استمداد می طلبند)، بعضاً موجب به وجود آمدن تعارض منفی می گردد و از آنجائیکه تا زمان حل نشدن تعارض منفی، قانون صالح برای حل و فصل موضوع مشخص نمی گردد، فلذا موضوع احاله از اهمیت فراوانی برخوردار است و شاید بتوان گفت از آنجائیکه در هر تعارض منفی رسیدگی به دعوا و تعیین قانون صالح منوط به حل موضوع احاله است، لذا این موضوع روزآمد بوده و اهمیت آن صرفاً به جنبۀ نظری آن بر نمی گردد چرا که عملاً در دعاوی مختلف مورد توجه قرار می گیرد.

   اگرچه موضوع تطبیقی احاله در نظام های حقوقی ایران و انگلستان چندان از سوی حقوقدانان مورد بررسی قرار نگرفته و موضوع تا اندازه ای جدید می باشد، اما در همین مقالات محدود نیز نظر به رحجان سیستم انگلیسی احاله بر سیستم ایرانی دارند در حالی که در این مقاله ما با رد این ادعا با دلایل حقوقی خلاف این نظریه را اثبات می نمائیم و معتقدیم که سیستم حقوقی ایران برای حل احاله نسبت به سیستم انگلستان دارای مزیت های بیشتری است.

در راستای این نظریه سؤال اصلی پژوهش اینست که جنبه های حقوقی بین دو نظام حقوقی ایران و انگلستان در خصوص احاله درحقوق بین الملل خصوصی چیست؟

   به نظر می رسد با توجه به وجوه افتراق فراوان و نقاط و اشتراک کم بین این دو سیستم، نظام ایرانی احاله بر سیستم انگلیسی احاله ( یا همان سیستم احاله مضاعف) برتری دارد.

   برای اثبات فرضیه به این سؤالات پاسخ می دهیم که احاله در حقوق بین الملل خصوصی ایران چه جایگاهی دارد؟ احاله در حقوق بین الملل خصوصی انگلستان به چه صورت می باشد؟ وجوه افتراق بین سیستم ایرانی و سیستم انگلیسی احاله چیست؟ وجوه اشتراک بین سیستم ایرانی و سیستم انگلیسی احاله شامل چه مواردی می شود؟

احاله در حقوق بین الملل خصوصی ایران و انگلستان
۱.۱. احاله در حقوق بین المللی خصوصی ایران

تعارض صریح بین قواعد حل تعارض در نظام حل تعارض به تعارض مثبت یا منفی خواهد انجامید. بدیهی است که در فرض ایجاد تعارض مثبت، هیچگونه سؤال و ابهامی در اعمال قانون مادی صلاحیتدار بر موضوع دعوا مطرح نخواهد بود. اما ممکن است در برخی موارد، وجود تعارض صریح میان قواعد حل تعارض دو کشور، قاضی مقر دادگاه را به اجرای قانون کشور خارجی ملزم کند، در حالی که آن دولت، قانون خود را بر موضوع دعوا حاکم نمی داند. بر حسب این که قاعده حل تعارض دولت خارجی، دعوا را تابع قانون مقرر دادگاه بداند و موضوع را به آن ارجاع دهد و یا اینکه دعوا را تابع قانون دولت دیگری (دولت ثالث ) بشناسد با دو نوع احاله مواجه خواهیم شد که  عبارتند از : 1) احاله درجه اول[2] که احاله ای است که قانون خارجی، دعوا را تابع قانون مقر دادگاه می داند. 2) احاله درجه دوم[3] که عبارتست از اینکه قانون خارجی دعوا را تابع قانون دولتی ثالث می داند.

   پذیرش احاله در حقوق ایران از راه وضع قانون صورت گرفته: بنابراین مجال بحث های نظری درباره آن

اندک است.[۴] قانونگذار ایران ضمن ترسیم دیگر خطوط کلی شیوه ی تعارض قوانین در حقوق ایران، درکلیات جلد دوم قانون مدنی، در ماده۹۷۳ آن قانون در این باره تعیین تکلیف کرده است. به موجب این ماده: « اگر قانون خارجی که باید مطابق ماده 7 جلد اول این قانون یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد به قانون دیگری احاله داده باشد محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد.»

   این ماده از دوبخش تشکیل شده: یک بخش آن درباره ی احاله به قانون ایران یعنی احاله درجه یک است که حکم آن به روشنی بیان و درآن تصریح گردیده دادگاه مکلف به رعایت احاله است و بخش دیگر درباره احاله به قانون کشور دیگر غیر از ایران یعنی احاله درجه دو است که حکم آن مجمل به این عبارت است که دادگاه « مکلف به رعایت آن نیست».

   به موجب ماده (973 قانون مدنی) حکم احاله درجه اول به روشنی بیان شده و هیچگونه تردیدی وجود ندارد که قاضی ایرانی مکلف است احاله قانون خارجی به قانون دولت ایران(مقر دادگاه) را بپذیرد. لذا در فرض قانونگذار ، قانون خارجی یک مجموعه و کلیت جدایی ناپذیر است و تعیین قانون خارجی به معنای رجوع به قاعده حل تعارض آن نیز محسوب می شود و لذا قاضی حق ندارد به صورت مستقیم به قواعد ماهوی خارجی رجوع کند. بنابراین نظام حل تعارض ایران در گروه کشورهایی قراردارد که احاله را به عنوان یک قاعده کلی پذیرفته اند.[5]

ضمن اینکه به نظر میرسد که مقنن تفکیکی میان موضوعات حقوقی مذکور قائل نشده و رجوع به قاعده حل تعارض خارجی را در تمام مسائل حقوقی و دسته های ارتباط از جمله احوال شخصیه، اموال، قراردادهاو… لازم دانسته است.[6] زیرا قانونگذار در ماده 973 قانون مدنی نه تنها به ماده 7 (احوال شخصیه خارجیان) اشاره نموده، بلکه به دیگر «مواد فوق» نیز اشاره کرده است. منظور از مواد فوق مذکور در این ماده، قواعد حل تعارضی هستند که درماده 962 تا 969 قانون مدنی ذکر شده اند. بنابراین به نظر میرسد در هر مورد که از سوی قاعده حل تعارض ایران، قانون دولتی خارجی صالح شناخته شد باید ابتدا به قاعده حل تعارض آن دولت نیز مراجعه کرد؛ مگر دلیل خاصی برای رجوع مستقیم به مقررات ماهوی دولت مزبور وجود داشته باشد.[7]

   اما احاله درجه دوم، برخلاف احاله درجه اول که در ماده973 قانون مدنی به صراحت حکم آن مشخص شده و دادگاه مکلف به پذیرش آن است، اجمال وجود دارد و سبب اجمال همانطور که اشاره شده به عبارت «محکمه مکلف به رعایت آن نیست» مربوط میشود و به درستی معلوم نیست مراد از مجاز نبودن دادگاه در رعایت این نوع احاله است؛ یا برعکس مکلف به رعایت آن نیست دست کم در این باره مخیر است، زیرا حالت مقابل تکلیف، تخییر است.

   در میان  حقوقدانان دو نظریه در تعیین معنای قید مذکور وجود دارد. نظریه اول که اکثریت نزدیک به اتفاق صاحب نظران این رشته  از حقوق به آن اعتقاد دارند اینست که ،عبارت(( مکلف نبودن دادگاه در رعایت احاله درجه دوم ))را در ماده 973 قانون مدنی به معنای مجاز نبودن دادگاه در پذیرش احاله درجه دوم تفسیر نموده اند.[8] به اعتقاد این دسته از حقوقدانان باید از معنای ظاهری ماده 973 قانون مدنی گذشت و عبارت « محکمه مکلف به رعایت این احاله نمی باشد» ، به معنای اختیار قاضی ایرانی در پذیرش یا عدم پذیرش این احاله نمی باشد، بلکه قاضی همان تکلیفی را که در خصوص پذیرش احاله درجه  اول دارد در رد احاله درجه دوم نیز دارا میباشد. در توجیه این نظر چنین استدلال شده که:(( با دقت کافی در مندرجات این ماده، به ویژه تعمق در عبارت مکلف نبودن دادگاه در رعایت احاله به  قانون کشور دیگر غیر از ایران معلوم می شود، قانونگذار ایران به قاعده ی تعارض قوانین کشوری که قانون آن به عنوان قانون صالح شناخته شده توجه داشته؛ و چون این امکان را منتفی ندیده که رعایت آن قاعده در حقوق بین الملل خصوصی آن کشور به جهت تکلیف بوده باشد، قانونگذار ایران رعایت آن تکلیف را از سوی دادگاه ایران لازم و مورد احاله به قانون کشور دیگر لازم ندانسته است.))[9]

همچنین برخی از حقوقدانان چنین استدلال نموده اند که اعطای اختیار انتخاب قانون حاکم به دادگاه با فلسفه و روش قانون گذاری سازگار نیست. چه هدف اساسی وضع قانون، تعیین الگوی واحد برای هدایت جریان روابط انسان ها و ایجاد نظم در مسائل اجتماعی است و اعطای این اختیار به دادگاه که بتواند در یک مورد این قانون و در مورد مشابه آن، قانون دیگری را اعمال کند در حقیقت به این امر منجر می گردد که مرجع قضایی بتواند در دو دعوا مشابه، دو حکم متناقص که هر یک با یکی از دو قانون منطبق است صادر کند.[۱۰]

در مقابل عده ای دیگر از حقوقدانان که در اقلیت قراردارند قائل به اختیاری بودن پذیرش احاله درجه دوم هستند. قائلان به این دیدگاه معتقدند که ماده ۹۷۳ قانون مدنی از یک سو قاضی ایرانی را مکلف کرده که احاله درجه اول را بپذیرد و از سوی دیگر با ذکر این قید که در مورد احاله درجه دوم« محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست» بر آن بوده که قبول یا رد احاله درجه دوم را به اختیار قاضی واگذارد[11]. در این رویکرد با تکیه بر ظاهر قانون چنین استدلال می شود که حالت مقابل تکلیف، اختیار است و نظر به اینکه قانونگذار تنها بیان داشته که :((محکمه مکلف به پذیرش احاله نمیباشد)) ، بنابراین، از آن عبارت چیزی بیش از این استفاده نمی شود که دادگاه اجباری به مراجعه به احاله درجه دوم ندارد.

   به نظر نگارنده با توجه به استدلالهای گروه نخست مبنی برتکلیف محکمه بر عدم پذیرش احاله درجه دوم، به خصوص به منظور جلوگیری از صدور آراء متناقص از سوی مرجع قضایی در خصوص یک موضوع با توسل به اختیار ارجاع یا عدم ارجاع به قانون خارجی، عدم پذیرش احاله درجه دوم بهتر می نماید.حال با روشن شدن این که احاله درجه دوم در قانون ایران بصورت صریح پذیرفته نشده یا لااقل در صورتی که محکمه در صورت پذیرش نظریه دوم، از اختیار خود در عدم پذیرش احاله استفاده نکرد یا در صورتی که دور و تسلسل در کشور ثالث پایان نمی پذیرد، این سؤال مطرح خواهد شد که قاضی حکم قضیه را باید موجب قانون کدام دولت صادر کند؛ قانون کشور مقر دادگاه یا قانون مادی دولتی که به موجب قاعده حل تعارض ایران صالح شناخته شده است؟ در پاسخ به این سؤال دو رویکرد وجود دارد. برخی  از حقوقدانان معتقدند:( در این موارد، حکم قضیه باید به موجب قانون ماهوی دولتی صادر شود که قاعده حل تعارض ایران آن را صالح شناخته است.)[12] چرا که قانونی که اعمال آن طبق ماده 973 قانون مدنی الغاء شده فقط قانون بین الملل خصوصی کشور بیگانه است و دلیلی بر سلب حاکمیت قانون ماهوی بیگانه وجود ندارد و باید پذیرفت که حاکمیت قانون ماهوی بیگانه نسبت به موارد مربوط باقی خواهد ماند.[13]

   اما برخی دیگر  چنین معتقدند:( به دلیل فقدان قانون صلاحیتدار خارجی باید حکم قضیه به موجب قانون ماهوی مقرر دادگاه تعیین شود.)[14] زیرا اجرای قانون متبوع محکمه در حقیقت اجرای اصل درون مرزی است؛ چون عدم اجرای قانون در قلمرو خودش وقتی مجاز است که قانون خارجی بتواند اجرا گردد، اما هنگامی که قانون خارجی به نحوی از انحا خود را صالح نداند باید رجوع به اصل شود و اصل، اجرای قانون درون مرزی است و صلاحیت قانون خارجی همیشه استثناء است.

به نظر اینجانب پذیرش نظریه اول مبنی بر اجرای قانون ماهوی خارجی در صورت عدم پذیرش احاله درجه دوم صحیح تر میباشد چرا که اگر قانون محل دادگاه را در این حالت صالح بدانیم این امر مترادف است با تعطیلی قواعد حل تعارض و عدم اجرای این قواعد در مواجهه با احاله درجه دوم. در حالی که باید ممنوعیت اجرای احاله درجه دوم را فقط محدود به عدم استناد به قواعد حل تعارض کشور خارجی در این حالت دانست، نتیجه اینکه در صورت بروز احاله درجه دوم، با رد این احاله و قواعد حل تعارض کشوری که بر اساس قواعد حل تعارض ایران قانون آن صالح است، تنها قانون ماهوی آن کشور در خصوص موضوع اعمال گردد و ممنوعیت احاله درجه دوم فقط مختص به ممنوعیت استفاده از قواعد حل تعارض کشور خارجی گردد نه قواعد ایرانی حل تعارض.

۲.۱. احاله در حقوق بین الملل خصوصی انگلستان

از لحاظ تاریخی احاله در حقوق انگلستان و در سایر کشورهای عضو خانواده کامن لا به قرن هفدهم (۱۶۲۵) بر می گردد، یعنی از زمانی که در پارلمان انگلیس دراین مورد تصمیم گیری شد و یا به تصمیمات محاکم انگلستان در قرن نوزدهم در دعوی کالیور علیه رواز[۱۵] یا دعوی فرر علیه فرر[۱۶] اشاره شد. همان ایام از بدو امر مفهوم احاله در کامن لا همان گونه که در سایر سیستمها و نظامهای حقوقی بوده و می باشد شکل گرفت.

به عنوان مثال دعوی Re Ross (1930) خانمی که اقامتگاه عملی و انتخابی او ایتالیا بود بر اساس وصیتنامه خود، کل اموال خود را به یکی از اقوام دور خود وصیت کرد و تنها پسر خود را از ارث محروم نمود. پس از مرگ وی پسر او در سال 1930، در یکی از محاکم انگلستان اقامه دعوی برای تحصیل سهم خود از ترکه ( یعنی آنچه بر اساس قانون ایتالیا می توانست دارا شود) را می نماید. ذی نفع بر اساس وصیت نامه مدعی می گردد که طبق قوانین انگلستان که او مدعی حاکمیت آن بر دعوی بوده، وی مستحق کل ترکه است. از آنجا که بر اساس قواعد حل تعارض قوانین انگلستان در مورد ترکه منقول، قانون محل اقامتگاه و نسبت به ترکه اموال غیر منقول قانون محل وقوع مال غیر منقول حاکم است، دادگاه انگلستان بر اساس قانون محل

اقامتگاه و محل وقوع، نسبت به ترکه منقول و غیرمنقول متوفی رسیدگی کرد. از آنجا که متوفی دارای اقامتگاه در ایتالیا بود، دادگاه انگلستان رسیدگی را بر اساس قوانین ایتالیا ادامه داد. اما چون محکم ایتالیا، قانون حاکم بر ترکه منقول را تابع قانون ملی متوفی می دانستند، مجدداً دعوی را به محاکم انگلیس و حقوق آن کشور ارجاع دادند و همین نحوه رسیدگی نسبت به ترکه غیر منقول وی نیز اتفاق افتاد.

در حقوق انگلستان، هم در محاکم و هم در کتب حقوق آنان، به خصوص در یکصد سال اخیر تئوریها و نظریه های مختلفی در مورد احاله مطرح شده است که با عنایت به نقش آراء قضایی و دکترین در حقوق کامن لا به جهت بررسی احاله در حقوق انگلستان به صورت مختصر به بررسی آنها می پردازیم.

سه نظریۀ : ۱- نظریه اسقاط متقابل[۱۷] ۲- نظریه احاله کامل[۱۸] ۳- نظریه محکمه خارجی یا احاله مضاعف[۱۹] به عنوان عمده نظریه های مربوط به احاله در محاکم انگلستان مطرح هستند.[۲۰]

   نظریه اول به نظریه اسقاط متقابل مشهور است و نظریه پردازان اصلی این تئوری آقایان وان بار و وست لیک هستند که بر اساس این نظریه تمامی قواعد حل تعارض در حقوق بین الملل خصوصی قواعد واقعی هستند که بر اساس آن یک کشور به منظور اجرای حقوق خصوصی صلاحیت حقوق خود یا کشورهای خارجی را تعریف می کند. پیروان این نظریه معتقد هستند که قانون گذاران در تدوین قواعد حل تعارض خود، را محدود به سرزمین خود نمی نمایند بلکه به طور قیاسی این قاعده خود را نسبت به سایر حوزه های قضایی و قانونگذاری ها نیز تسری میدهند. بر اساس این نظریه در تمامی مواردی که تعارض بین قانون مقر دادگاه و قانون کشور خارجی وجود دارد، یعنی هر جایی که قواعد حل تعارض دو کشور، مختلف بوده و با هم تعارض داشته باشند، فرض می شود که قانون داخلی بر رابطه حقوقی قابل اعمال نیست. بنابراین یک خلاء و نبود قانونی حاکی بر رابطه وجود دارد که باید پر شود و بهترین راه حل آن است که توسط قوانین داخلی مقر دادگاه مرتفع شود یا بدانگونه که وست لیک نظریه پردازاین تئوری می گوید:(( قانون مادی یاماهوی مقر دادگاه، براساس این نظریه احاله درجه دوم رد می شود.))

نظریه دوم تئوری احاله کامل است که توسط بنتویچ [۲۱]مطرح می گردد. بر اساس این نظریه در اصل احاله ارجاع به تمامی حقوق خارجی از جمله قواعد حل تعارض آن کشور نیست بلکه فقط به حقوق داخلی آن کشور است این نظریه نیز مانند نظریه اسقاط متقابل، نتیجه اعمال قانون مقر است اما پایه و اساس دو تئوری با هم متفاوت است اساس این تئوری بر این فرض است که قواعد حل تعارض قوانین در حقوق  بین الملل خصوصی هر کشوری، از طریق یک توافق فرضی بین المللی، جهت لازم الاجرا شدن و اعمال قوانین سایر کشورهای دیگر است در صورتی که کشوری این اجرا را نپذیرفت، قانون مقر اجرا خواهد شد.

نظریه سوم که به نظریه دادگاه خارجی یا احاله مضاعف مشهور است در سال ۱۸۴۱ برای اولین بار توسط یک قاضی انگلیسی به نام سرهربرت جنر[۲۲] ، نظریه دادگاه خارجی را در دعوی کالیر که یک دعوی ترکه مربوط به متوفی انگلیسی مقیم بلژیک و فوت شده در بلژیک بود بدین قرار تحریر نمود:«دادگاهی که در اینجا تشکیل شده است تصمیم می گیرد در مورد اشخاصی که نسبت به آن قانون اطلاع و مهارت کافی دارند و تصمیم می گیرد مثل آنکه اگر در بلژیک تشکیل می شد.»[23]

حال با توجه به نظریات مختلف به تشریح نظریه حاکم در نظام حقوقی فعلی انگلیس که در مواجهه با احاله بر آن اساس اقدام می نماید می پردازیم.

در نظام حقوقی انگلیس از سوی دادگاه برای پذیرش احاله روش خاصی برگزیده شده که با احاله در حقوق کشورهای دیگر قاره اروپا متفاوت است و همانطوری که گفته شد این روش به نظریه دادگاه خارجی یا احاله مضاعف معروف می باشد.

  در حقوق انگلستان قاضی برای تعیین اینکه آیا می تواند احاله را بپذیرد یا نه خود را به جای قاضی کشوری که قانون آن به عنوان قانون صالح شناخته شده قرار می دهد و درباره قضیه، همان قانونی را که اگر قضیه در ان کشور مطرح شده بود اجرا می گردید به موقع اجرا می گذارد؛ به بیان دیگر به اقتضای آنکه در حقوق بین الملل خصوصی آن کشور، احاله پذیرفته شده یا نشده باشد به دو صورت متفاوت عمل می کند؛ به اینصورت که اگر در آن نظام حقوقی احاله پذیرفته شده باشد وی نیز احاله را می پذیرد وبه اجرای قانون کشوری که احاله به آن صورت گرفته مبادرت می جوید و اگر پذیرفته نشده باشد وی نیز از رعایت احاله خودداری می کند.[24]

   به عنوان مثال در قضیه راجه به مقررات حاکم بر اموال وصیت کننده ای از اتباع انگلیس که درگذشته و اقامتگاه او در بلژیک و دارییهای او در انگلستان بوده؛ قاضی انگلیسی خود را به جای قاضی بلژیک قرار می دهد و چون در قانون آن کشور حکم چنین قضیه ای به قانون کشور متبوع او یعنی انگلستان ارجاع گردیده و متقابلاً به موجب قانون انگلستان این حکم تابع قانون اقامتگاه او یعنی بلژیک شناخته شده، به لحاظ آنکه در حقوق بلژیک احاله پذیرفته شده وی نیز آن را می پذیرد و حکم را تابع کشور اقامتگاه او یعنی بلژیک می شناسد؛ حال اگر در همین مثال اقامتگاه متوفی در ایتالیا باشد با آنکه در قانون این کشور نیز حکم قضیه تابع قانون کشور متبوع متوفی و طبق قاعده ی انگلیسی تعارض قوانین این حکم تابع قانون اقامتگاه اوست، به لحاظ پذیرفته نشدن احاله در حقوق این کشور، قاضی انگلیسی احاله ی حکم از حقوق کشور خود را به قانون کشور اقامتگاه نمی پذیرد و درباره ی قضیه قانون داخلی انگلستان را اجرا می کند.[25]

    به این ترتیب عمل قاضی انگلیسی درباره احاله معکوس عملی است که در کشورهای پذیرنده احاله دیده می شود؛ وی در واقع به جای جستجوی جواز از احاله در حقوق کشور خود به جستجوی آن در حقوق بیگانه می پردازد.

تائید این نوع احاله را در شماری از آراء مراجع قضایی انگلستان می توان ملاحظه کرد.

۱.۲. وجوه افتراق احاله در حقوق بین الملل خصوصی ایران و انگلستان

همانطور که در بخش گذشته اشاره شد؛ حکم احاله در حقوق ایران به موجب ماده ۹۷۳ قانون مدنی مشخص شده. بر این اساس «اگر قانون خارجه که باید مطابق ماده 7 جلد اول این قانون و یا بر طبق مواد فوق رعایت گردد، به قانون دیگری احاله داده باشد. محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست مگر اینکه احاله به قانون ایران شده باشد». لذا در حقوق ایران احاله درجه اول به روشنی توسط قانونگذار پذیرفته شده ولی در خصوص احاله درجه دوم با توجه به عبارت«محکمه مکلف به رعایت این احاله نیست» حکم صریح و روشنی ندارد و حقوق دانان قائل به دو نظر هستند که اکثریت آنها معتقدند که در احاله درجه دوم دادگاه حق پذیرش احاله به کشور ثالث را ندارد و حکم این ماده در خصوص ممنوعیت محکمه از پذیرش احاله درجه دوم است و عده ای دیگر از علماء حقوق معتقد به وجود اختیار برای دادگاه در پذیرش یا رد احاله درجه دوم هستندو به نظر می رسد نظر اول با توجه به استدلالهای ذکر شده در بخش اول این نوشتار صحیح تر می باشد.

   اما در حقوق انگلستان سیستم خاصی برای پذیرش احاله وجود دارد که کاملاً با سیستم ایران متفاوت است و بر این اساس قاضی انگلیسی برای تعیین اینکه آیا می تواند احاله را بپذیرد یا نه خود را به جای قاضی کشوری که قانون آن به عنوان قانون صالح شناخته شده قرار می دهد و درباره قضیه، همان قانونی را که اگر قضیه در آن کشور مطرح شده بود اجرا می گردید مورد اجرا می گذارد. لذا با توجه به نگرش این دو سیستم وجوه افتراق ذیل استنباط می گردد.

۱-)مبنای پذیرش احاله در حقوق ایران با توجه به اینکه حقوق ایران جزو حقوق رومی – ژرمنی دسته بندی می شود، قانون و مشخصاً ماده 973 قانون مدنی است در حالی که مبنای پذیرش احاله در حقوق انگلستان تئوری و دکترین حقوق است چرا که حقوق این کشور جزوحقوق کامن لا دسته بندی می شود.

۲-)در حقوق ایران احاله درجه اول پذیرفته شده حال آنکه در خصوص احاله درجه دوم نظر اکثریت بر عدم پذیرش احاله و رد آن استوار است بنابراین صرف نظر از اینکه بر اساس قواعد حل تعارض، قانون چه کشوری صالح باشد و چه نوع تعارض منفی ای (درجه اول یا دوم) حادث گردد این اصل ثابت می باشد. ولی در حقوق انگلستان از آنجائیکه قاضی به جای جستجوی جواز احاله در حقوق کشور خود به جستجوی آن در کشور بیگانه می پردازد و چنانچه در قانون کشوری که بر اساس قواعد حل تعارض انگلیس صالح است، احاله پذیرفته شده باشد آنرا می پذیرد و در صورتی که آنرا رد نموده باشد، وی نیز آنرا رد می کند لذا حکم واحدی در خصوص پذیرش یا عدم پذیرش احاله وجود ندارد و این امر بستگی به قانون کشوری دارد که بر اساس قواعد حل تعارض انگلیس صالح باشد.

۳-)در حقوق ایران، قاضی ایرانی در مواجهه با احاله، اعم از درجه یک یا دو، با توجه به قانون داخلی احاله را مورد پذیرش(درجه اول) یا رد می نماید(درجه دوم) ولی قاضی انگلیسی به جای جستجوی مجوز پذیرش یا رد احاله در حقوق خود، آنرا در حقوق کشور بیگانه که براساس قواعد حل تعارض صالح شناخته جستجو می کند.

۴-)در حقوق انگلیس چنانچه با توجه به سیستم احاله مضاعف، احاله رد شود، قاضی مکلف است که قانون مقرر دادگاه (انگلیس) را به موقع اجرا نماید در حالی که در سیستم حقوقی ایران بنا به نظر اکثریت حقوقدانان، دادگاه در خصوص احاله درجه دوم، قانون کشوری که بر اساس قواعد حل تعارض، صالح می باشد را در خصوص موضوع اجرا می نماید و عدم پذیرش احاله درجه دوم به معنی عدم پذیرش قواعد حل تعارض کشوری است که طبق قانون ایران، صالح می باشد و منظور از ممنوعیت صرفاً به این قواعد بر می گردد نه قوانین ماهوی.

۵-) در حقوق ایران احاله درجه دوم مورد پذیرش قرار نگرفته و یا قدر متیقن قاضی اختیار رد آنرا دارد ولی در حقوق انگلستان در صورت پذیرش احاله درجه دوم توسط کشوری که بنا بر قواعد حل تعارض صالح باشد، احاله درجه دوم نیز پذیرفته می شود.

۲.۲. وجوه اشتراک احاله در حقوق بین الملل خصوصی ایران و انگلستان

به دلیل تفاوت های بنیادی بین سیستم ایرانی و سیستم انگلیسی شاید کمتر شباهتی بتوان بین این دو یافت چرا که در سیستم ایرانی احاله همانطور که توضیح داده شد احاله درجه اول پذیرفته شده و احاله درجه دوم نیز بنا به نظر اکثریت حقوقدانان رد شده است مبنای آن نیز ماده ۹۷۳ قانون مدنی می باشد ولی در سیستم انگلیسی احاله، قاضی به جای اینکه به دنبال راهکار در نظام حقوقی خود باشد، باید ببیند که آیا در قانون کشوری که بر اساس قواعد حل تعارض خود صالح است احاله را پذیرفته یا خیر و بر این اساس وی نیز احاله را می پذیرد یا رد می کند.

   اما این امر مانع از این نمی شود که نتوان شباهتی در این دو سیستم پیدا کرد. مهمترین شباهت این است که هر دو سیستم حقوقی اصل احاله را مورد پذیرش قرار داده اند. بر خلاف کشورهایی مثل ایتالیا[26]که درماده30 آن احاله رد شده یا یونان که در ماده 32 قانون مدنی آن نیز به عدم پذیرش احاله حکم می دهد، در ایران و انگلستان اصل پذیرش احاله مورد تائید هر دو نظام حقوقی می باشد.

نتیجه گیری

بررسی احاله در حقوق بین الملل خصوصی ایران و مقایسه آن با نظام حقوقی انگلستان نشان می دهد که هر دو سیستم احاله را مورد پذیرش قرار داده اند چرا که اصولاً احاله جهت حفظ منافع اقتصادی و اجتماعی اتباع و ساکنان مقیم در کشور مقر دادگاه و یا به منظور هم گرایی میان نظام های حل تعارض انجام گرفته است. ماده ۹۷۳ قانون مدنی ایران قاضی را ملزم به پذیرش احاله درجه اول کرده، اما به صراحت تکلیف احاله درجه دوم را روشن ننموده از این رو میان حقوقدانان ایرانی در خصوص تفسیر صحیح آن ماده اختلاف نظر وجود دارد. گروه کثیری از حقوقدانان معتقدند که دادگاه نباید احاله درجه دوم را بپذیرد که به نظر می رسد این نظریه با رویکرد کلی نظام حل تعارض همخوانی دارد و مانع از اعمال سلیقه و اختیار قاضی در پذیرش یا عدم پذیرش احاله درجه دوم در دو موضوع مشابه می گردد هرچند عده ای نیز قائل به وجود اختیار برای قاضی در پذیرش یا رد احاله درجه دوم هستند.

  در هر فرضی که پذیرش احاله درجه دوم امکان عملی یا اقبال مصلحتی نداشته باشد، بهتر است که حکم قضیه بر اساس قانون ماهوی خارجی صادر گردد. در مقابل نظام انگلیسی احاله از روشی کاملاً متفاوت با سیستم ایران در خصوص احاله پیروی می کند. بر این اساس قاضی انگلیسی برای تعیین اینکه آیا می تواند احاله را بپذیرد یا نه خود را جای قاضی کشوری که قانون آن به عنوان قانون صالح شناخته شده قرار می دهد و درباره قضیه همان قانونی را که اگر قضیه در ان کشور مطرح شده بود اجرا می گردید به موقع اجرا می گذارد که این روش به نظریه احاله مضاعف یا نظریه دادگاه خارجی معروف می باشد. علی رغم اینکه هر دو سیستم اصل احاله را مورد پذیرش قرارداده اند اما تفاوتهای اساسی بین دو سیستم احاله وجود دارد از جمله اینکه در سیستم ایرانی فقط احاله درجه اول مورد پذیرش قرار گرفته و نیز مبنای پذیرش احاله در سیستم ایرانی، ماده973 قانون مدنی است در حالی که درسیستم انگلیسی مبنا دکترین و رویه قضایی است. همچنین در سیستم ایرانی قاضی به پذیرش یا عدم پذیرش احاله در کشوری که بنا به قواعد حل تعارض قانون آن صالح شناخته شده توجهی ندارد و بر اساس قانون داخلی نسبت به پذیرش یا رد احاله اقدام می کند در حالی که در سیستم انگلیسی اساساً قاضی به جای جستجوی مجوز احاله در حقوق کشور خود به جستجوی آن در حقوق بیگانه می پردازد.

   نتیجه این نگرش آنست که در سیستم ایرانی، قاضی در مواجهه با احاله کاملاً یک نوع تصمیم را از لحاظ پذیرش یا عدم پذیرش احاله اتخاذ می نماید در حالی که قاضی انگلیسی ممکن است گاهی احاله درجه اول را به دلیل اینکه کشوری ثانی احاله را پذیرفته، مورد پذیرش قراردهد و ممکن است در پرونده ای دیگر، احاله درجه اول را به دلیل اینکه کشور بیگانه احاله را نپذیرفته رد نماید. با توجه به مطالبی که ذکر شد به نظر می رسد روش انگلیسی احاله که به نظریه دادگاه خارجی معروف است در مقایسه با سیستم ایرانی ضعیفتر است چرا که این نظریه در اجرا باعث مخدوش شدن هدف حقوق بین الملل خصوصی مبنی بر ایجاد وحدت حقوقی خواهد شد. یعنی برای هر دعوی یک روش خاصی حاکم خواهد شد در حالی که هدف در مورد هر نوع احاله آن است که درباره هرقضیه، صرفنظر از اینکه در کجا مطرح شده باشد تصمیمی یکسان گرفته شود و این یکنواختی هنگامی حاصل می گردد که اگر احاله در یک کشور پذیرفته شده و در یک کشور( مقر دادگاه) دیگر پذیرفته نشده باشد باز بتوان به آن عمل کرد، نه آنکه رعایت آن منوط به قابل اعمال بودن ان در حقوق هر دو کشور باشد. در مقابل در سیستم ایرانی احاله درجه اول مطلقاً پذیرفته شده و احاله درجه دوم طبق نظر اکثریت حقوقدانان رد شده است بنابراین صرف نظر از اینکه کشور ثانی احاله را پذیرفته یا خیر، قاضی ایرانی بر طبق ماده973 قانون مدنی به یک صورت با موضوع برخورد مینماید. هر چند که بهتر بود قانونگذار با اصلاح ماده 973 قانون مدنی تکلیف احاله درجه دوم را با رفع ابهام، مشخص می نمود.

فهرست منابع

الف)کتب

فارسی:

۱)ارفع نیا، بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد دوم، چاپ سوم، تهران، انتشارات مهتاب، ۱۳۷۸

۲)الماسی، نجاد علی، تعارض قوانین، چاپ ششم، تهران، مرکز نشر دانشگاهی،۱۳۷۹

۳)سلجوقی، محمود، حقوق بین الملل خصوصی، جلد۲، چاپ هفتم، تهران، بنیاد حقوقی میزان،۱۳۹۳

۴)شیخ الاسلامی، سید محسن، حقوق بین الملل خصوصی، چاپ اول،تهران، گنج دانش،۱۳۸۴

۶)نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی، جلد۲، چاپ بیست ودوم، تهران، انتشارات آگه،۱۳۹۰

انگلیسی:

۱)fawcett, james and other, Cheshire north and fawcett:private international law, 14 edition, uk, oup oxford, 2008.

۲) o brien,john,conflict of laws, uk, routledgcavendish1999.

ب) مقالات:

۱) عزیزی، ستار، « بررسی تطبیقی احاله در نظامهای حل تعارض»، فصلنامه پژوهشهای حقوق تطبیقی، شماره4، دوره 14، تهران، دانشگاه تربیت مدرس، 1389، صفحات 73-92

۲)شهیدی، مهدی، «قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی خصوصی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 21و22، تهران، دانشگاه شهید بهشتی، 77-1376،صفحات 23تا42

۳)شیخ الااسلامی، سید محسن، «مبانی تعارض منفی قوانین یا احاله در حقوق بین الملل خصوصی»، نامه مفید، شماره58 ، دوره12، قم، دانشگاه مفید، 1385، صفحات 78 تا 61

۴)مکرمی، علی محمد، «نقش احاله در تعارض منفی در ایران و سایر کشورها»، دیدگاههای حقوق قضایی، شماره1، دوره1، تهران، دانشگاه علوم قضایی،1375، صفحات 103تا133

[۲] – Remission

[۳] – Transmission

[۴]-  سلجوقی، محمود، حقوق بین الملل خصوصی، جلد2، چاپ هفتم، تهران، بنیاد حقوقی میزان،1393، صفحه 125

[۵]  – عزیزی، ستار، « بررسی تطبیقی احاله در نظامهای حل تعارض»، فصلنامه پژوهشهای حقوق تطبیقی، شماره4، دوره 14، تهران، دانشگاه تربیت مدرس، 1389،صفحه83

[۶] – همان ، ص84

[۷] – ماده 27 قانون داوری تجاری بین المللی مصوب شهریور ماه 1376 حاوی این حکم خاص است:« داور بر حسب قواعد حقوقی که طرفین در مورد ماهیت اختلاف برگزیده اند، اتخاذ تصمیم خواهد کرد.تعیین قانون یا سیستم حقوقی یک کشور مشخص به هر نحو صورت گیرد، به عنوان ارجاع به قوانین ماهوی آن کشور تلقی خواهد شد. قواعد حل تعارض، مشمول این حکم نخواهد بود، مگر اینکه طرفین به نحو دیگری توافق کرده باشند».

[۸]  – نصیری، محمد، حقوق بین الملل خصوصی، جلد2، چاپ بیست ودوم، تهران، انتشارات آگه،1390صفحه 182 و الماسی، نجاد علی، تعارض قوانین، چاپ ششم، تهران، مرکز نشر دانشگاهی،1379، صفحه 100

[۹]  – سلجوقی، محمود، حقوق بین الملل خصوصی، جلد2، چاپ هفتم، تهران، بنیاد حقوقی میزان،1393، صفحه 126

[۱۰]  – شهیدی، مهدی، «قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی خصوصی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 21و22، تهران، دانشگاه شهید بهشتی، 77-1376، صفحات 42-41

[۱۱]  – ارفع نیا، بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد دوم، چاپ سوم، تهران، انتشارات مهتاب، 1378، صفحه 72 و شیخ الاسلامی، سید محسن، حقوق بین الملل خصوصی، چاپ اول،تهران، گنج دانش،1384،صفحه 243

[۱۲]  – ، الماسی، نجاد علی، تعارض قوانین، چاپ ششم، تهران، مرکز نشر دانشگاهی،1379صفحه186

[۱۳]  – شهیدی، مهدی، «قواعد ایرانی تعیین قانون حاکم بر قراردادهای بین المللی خصوصی»، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 21و22، تهران، دانشگاه شهید بهشتی، 77-1376، صفحه 42

[۱۴]  – ارفع نیا، بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد دوم، چاپ سوم، تهران، انتشارات مهتاب، 1378، صفحه 123

[۱۵]  – callvier v. revez(1841)

[۱۶]  – farer v. ferere (1877)

[۱۷]  – the mutual disclaimer theory

[۱۸]-   the theory of renvoi proper

[۱۹] – the foreijn court theory

[۲۰]  – مکرمی، علی محمد، «نقش احاله در تعارض منفی در ایران و سایر کشورها»، دیدگاههای حقوق قضایی، شماره1، دوره1، تهران، دانشگاه علوم قضایی،1375، صفحه115

[۲۱] – Bentwich

[۲۲] – Sir Herbert Jenner

[۲۳] – Collier V. Reva (1841) , 2 Court 855

[۲۴] – fawcett, james and other, Cheshire north and fawcett:private international law, 14 edition, uk, oup oxford, 2008.,P61

[۲۵] – سلجوقی، محمود، حقوق بین الملل خصوصی، جلد2، چاپ هفتم، تهران، بنیاد حقوقی میزان،1393، صفحه 133

[۲۶] – شیخ الاسلامی، سید محسن، حقوق بین الملل خصوصی، چاپ اول،تهران، گنج دانش،1384، صفحه239